Использование норм - моделей поведения позволяет
законодателю оперативно воздействовать на социальные
отношения, изменять, преобразовывать их, что является
безусловным достоинством данного вида правовой рег-
ламентации. Романо-германские нормы имеют систем-
но-иерархический характер, образуют взаимосвязанные
комплексы соподчиненных с точки зрения юридической
силы и социальной значимости положений, среди кото-
рых выделяются <главные> и второстепенные, менее
значимые правила. Данное обстоятельство существенно
облегчает юристам романо-германской системы поиск
и применение действующих законов.
Вместе с тем обобщенный характер придает нормам
и негативные черты: чем более общей является норма,
тем труднее ее применять на практике. Возникает
серьезная проблема ее конкретизации и толкования.
Для этого используется множество приемов, способов
толкования, позволяющих уточнить волю законодателя.
В результате судебными, арбитражными, другими орга-
нами вырабатывается множество вторичных норм, поло-
жений, разъясняющих, конкретизирующих положения
законов.
Источники романо-германского права. Важнейшим
источником романо-германского права выступает закон.
Законы принимаются парламентами стран системы, об-
ладают высшей юридической силой и распространяются
на всю территорию государства, на всех его граждан.
Они, с точки зрения современной доктрины, должны
выражать волю большинства общества, основные права
человека, социальную справедливость. Закон имеет при-
оритет по отношению ко всем остальным источникам
права. Он может запретить или легализовать обычай,
отдельные положения судебной практики, внутригосу-
дарственные договоры. При закреплении обычая или
доктрины в тексте закона они становятся его частью,
содержанием. В настоящее время законы регулируют
все основные стороны жизни общества, закрепляют
правовое положение субъектов, их имущества, отноше-
ния между ними.
Согласно романо-германской доктрине законы под-
разделяются на конституционные и обычные (текущие).
Во всех странах системы закреплен принцип приоритета
конституционных законов по отношению к обычным.
Верховенство их обеспечивается специальными консти-
туционными судами либо верховными судебными орга-
нами. Для конституционных законов предусмотрен осо-
бый порядок их отмены, изменения, предполагающий
согласие на то квалифицированного большинства депу-
татов. Предметом регулирования законов являются наи-
более важные вопросы общественного устройства, права
и свободы граждан, структура, организация государст-
венной власти.
Важное место среди текущих законов занимают ко-
дифицированные акты (кодексы). Романо-германское
право в отличие от права англосаксонского стремится
не к внешнему объединению, систематизации норматив-
ного материала (инкорпорации), а к объединению со-
держательному, внутреннему, основанному на сущест-
венной переработке нормативного материала, <разделе-
нии труда> между отдельными нормами, их кооперации
(кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой ха-
рактер (гразаданско-правовые, уголовные, торговые, се-
мейные и т.д.) и выступают своего рода <центрами
притяжения> для других норм данных отраслей.
Кроме законов в странах романо-германской системы
принимается множество подзаконных актов: декреты,
регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы,
521
издаваемые исполнительной властью. Часть из них
имеет делегированную природу, и их значение, роль
в правовом регулировании определяются полномочиями
издавших их органов. Другие решения принимаются но
инициативе самих исполнительно-распорядительних ор-
ганов. Они с точки зрения своей юридической силы
уступают актам первой категории, однако их число весь-
ма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет
жесткой системы контроля за их принятием, они оказы-
вают существенное воздействие нс только на организа-
ционные отношения, складывающиеся внутри исполни-
тельной власти, но и на деятельность граждан, учрежде-
ний, предприятий.
Вторым источником романс-германского права явля-
ется обычай. Исторически многие обычные нормы полу-
чили закрепление в законах, стали их содержанием. Но
как самостоятельный источник права обычай сегодня
выполняет второстепенную роль в правовой системе.
выступая в качестве дополнения к закону.
В ряде европейских гражданских и торговых кодек-
сов закреплены нормы, позволяющие использовать обы-
чаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики
при отсутствии <молчании> закона, т. е. с их помощью
восполняются пробелы законодательного регулирования.
Обычай также осуществляет функцию <амортизатора>,
сглаживателя противоречий, несправедливости законо-
дательных решений. Например, в ФРГ он используется
наряду с принципами права при толковании неотменен-
ных законов времен национал-социализма в случае их
противоречия основным правовым началам и идеям
социальной справедливости. С этой точки зрения роль
обычая до конца не исчерпана.
Третьим источником романо-германского права с опре-
деленными оговорками может быть признана судебная
практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что
согласно действующей доктрине нормы права могут при-
ниматься лишь самим законодателем и уполномоченны-
ми им органами. Тем не менее существующие противо-
речия, пробелы законодательства и, самое главное, ши-
рокий простор, предоставленный парламентами судебным
органам, обусловили разработку судьями принципиаль-
ных решений, уточняющих положения закона, а иногда
идущих вразрез с волей законодателя,
Подобного рода решения вырабатываются, как пра-
вило, высшими судебными инстанциями и конститу-
ционными судами стран системы. В силу места и роли
этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие
судебные органы обязаны следовать сформированной
ими практике разрешения дел конкретных катего-
рий под угрозой отмены иных решений. Таким обра-
зом, создаются своеобразные судебные нормы - право-
положения судебной практики, учитываемые всеми
применяющими право юристами. Эти правоположения
публикуются в судебных сборниках, приобретают ши-
рокую известность и становятся частью правовой
системы.
Структура романо-германского права. В странах
романо-германской правовой системы используется из-
вестное со времен Римской империи ставшее класси-
ческим деление права на публичное и частное. Основа-
нием, критерием выделения публичного права выступа-
ет общий, государственный интерес (осуществление
общественных целей и задач), частного права - особен-
ный, частный интерес (реализация целей отдельных
лиц, граждан, организаций). Публичное право регули-
рует отношения субординационные, базирующиеся на
власти и подчинении, на механизме принуждения обя-
занных лиц. В нем доминируют императивные (катего-
ричные) нормы, которые не могут быть изменены,
дополнены участниками правоотношений. К сфере пуб-
личного права традиционно относят конституционное,
уголовное, административное, финансовое, международ-
ное публичное право, процессуальные отрасли, основ-
ные институты трудового права и т.д. Частное право
опосредствует отношения <горизонтального> типа, отно-
шения между равноправными независимыми субъекта-
ми. Здесь преобладают диспозитивные нормы, дейст-
вующие лишь в той части, в которой они не изменены,
не отменены их участниками. В сферу частного права
входят: гражданское, семейное, торговое, международное
частное право, отдельные институты трудового права
и некоторые другие.
Другой структурной особенностью романо-герман-
ского права является последовательное отраслевое де-
ление норм, их привязка к конкретным отраслям
права и правовым институтам. В соответствии с юриди-
523
ческой доктриной все принимаемые нормативные по-
ложения получают соответствующую отраслевую <про-
писку> с учетом предмета их регулирования и осо-
бенностей приемов и средств (метода) воздействия
на субъектов права. Такая логическая последователь-
ность подразделения различных элементов нормативио-
правового материала обусловлена рациональной при-
родой, <университетскими корнями> данной правовоХ
семьи.
^ 4. Мусульманская правовая система
Происхождение мусульманской правовой системм.
Мусульманское право возникло как часть шариата (сис-
тема предписаний верующим в Аллаха), представляю*
щего собой важнейший компонент исламской рели-
гии. История мусульманского права, нередко обоза*"
чаемого термином <фикх>, начинается с пророка Му-
хаммеда (Мухаммада), жившего в 570 (по некоторьм
источникам 571 г.)- 632 гг. Мухаммед от имени Алла-
ха адресовал некоторые основные правила поведения,
нормы верующим мусульманам. Эти нормы формулиро-
вались им главным образом в публичных проповедях.
Другая часть юридически значимых норм сложилась
в результате жизнедеятельности, поведения Мухамме-
да. Позднее и те и другие нормы нашли отражение
в первичных источниках мусульманской религии и пра-
ва. Однако их было мало для системного регулирования
всей совокупности правовых отношений мусульман-
ской общины, а потому после смерти Мухаммеда его
нормотворческую деятельность продолжили ближайшие 1
сподвижники <праведные> халифы Абу-Бакр, Омар,
Осман и Али. Опираясь на Коран и сунну, они форму-
лировали новые правила поведения, соответствующие,
на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В случае же
<молчания> Корана и сунны нормы устанавливались
совместным усмотрением либо единолично каждым ха-
лифом.
В VIII-Х вв. существенное влияние на развитие
мусульманского права оказали исламские правоведы
524
и мусульманские судьи - кади. Их роль в формиро-
вании мусульманской правовой системы была столь
значительной, что некоторые исследователи стали опре-
делять мусульманское право как право юристов. В этот
период зарождаются главные ветви (толки) ислама,
восполняются правовые пробелы, ' на основе толкова-
ния Корана формулируется множество новых предпи-
саний.
К концу Х в. мусульманское право канонизирова-
лось, и <ворота исканий> для его исследователей и ре-
форматоров закрылись. Наступил <век традиций>, пери-
од действий согласно установившимся правовым нор-
мам и доктринам. Мусульманские судьи лишились
права при отсутствии в Коране, сунне и других источ-
никах нужных норм выносить решения по своему
усмотрению. Они должны были руководствоваться при-
нятым населением страны толком. К XIII в. мусуль-
манское право практически утратило свою целостность
и стало правом полидоктринальным, разделенным на
разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной
юридической школы обеспечивалась государством, его
правовой политикой. В результате наднациональное
мусульманское право оказалось раздробленным и разве-
денным по разным национально-государственным <квар-
тирам>, получило территориальную <прописку>. Подоб-
но романс-германскому праву периода кодификации
оно стало правом национальным.
Дальнейшее развитие мусульманской правовой док-
трины шло по пути последовательного устранения внут-
ренних противоречий, несогласованностей, существовав-
ших в рамках того или иного толка, а также создания
общих положений, принципов, единых для всех мусуль-
манских правовых школ. Эти нормы-принципы придали
мусульманскому праву логическую целостность, строй-
ность и значительно повысили его регулятивный потен-
циал.
XIX в, знаменует принципиально новую ступень раз-
вития мусульманского права. Становление законода-
тельства в качестве самостоятельного источника норма-
тивного регулирования привело к постепенному вытес-
нению юридической доктрины, снижению ее роли, хотя
в содержательном плане она продолжала оказывать
определенное воздействие на правовую систему.
Со второй половины XIX столетия происходит ак-
тивное заимствование европейского права, в частности
романо-германского, которое в настоящее время в от-
дельных арабских странах (например, в Турции) прак-
тически вытеснило мусульманские правовые нормы.
В других странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) мусуль-
манское право сохранилось в отдельных сферах соци-
альных отношений, в частности в сфере <личного
статуса> мусульман. В тех странах, где доминируют
исламско-фундаменталистские позиции (Иран, Паки-
стан, ЙАР, Ливия, Судан), границы мусульманского
права более широки, включают различные институты,
подотрасли гражданского, уголовного, государственного
права, других отраслей. Здесь наблюдается своеобраз-
ный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к
традиционным исламским ценностям, что закономерно
влечет за собой расширение предмета регулирования
мусульманского права.
Особенности норм мусульманского права. Система
мусульманского права отличается от других правовых
систем своеобразием, неповторимостью источников,
структуры, терминов, конструкций, понятием нормы.
Если континентальные европейские юристы под нормой
права подразумевают предписание конкретного истори-
ческого законодателя, то исламские правоведы под ней
понимают правило, адресованное мусульманской общи-
не Аллахом. Данное правило основано не на логических
выводах, а на иррациональных, религиозных догмах, на
вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, <попра*
вить>, оно бесспорно и абсолютно, должно безусловно
исполняться. Сверхсоциальная, догматическая природа
мусульманских правовых норм предполагает особые
способы их адаптации к действующим общественным
отношениям. Искусство судьи, правоприменителя часто
состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные тре-
бования нормы, добиться с помощью различных юриди-
ческих уловок, фикций, других приемов противополож-
ного результата.
По содержанию нормы мусульманского права также
существенно отличаются от европейских. Они, как пра-
вило, не являются управомочивающими (предоставляю-
щими право на совершение отдельных действий) или
526
запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг
совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено
их религиозной природой.
Источники мусульманского права. Первым по зна-
чению источником мусульманского права признается
Коран - священная книга мусульман. Внешне это книга
стихов, содержащая 114 сур (глав), более 4 тыс. корот-
ких стихотворных фрагментов, не связанных общим
конструктивным замыслом, единым началом. Сами текс-
ты датируются периодом с 610 по 631 г. и представляют
собой речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им
по различным поводам и обстоятельствам и собранные
впоследствии в одно произведение. Лишь незначитель-
ная их часть затрагивает вопросы правовых взаимоот-
ношений мусульман, а также других верующих, боль-
шинство же стихов посвящено вопросам религии и ис-
ламской нравственности. Большое воздействие на этот
источник религиозно-правовой мысли оказали более
древние доктрины - христианство и иудаизм - главным
образом через Пятикнижие (Тору), Талмуд. Многопла-
новость содержания и незначительный объем правовых
положений обусловили тот факт, что Коран не стал для
мусульманского права системным юридическим доку-
ментом- подобно конституции или кодексу. Однако он
был и остается для мусульманских юристов самым
авторитетным источником исламского права.
Генетически близок Корану и тесно связан с ним вто-
рой источник мусульманского права - сунна, представ-
ляющий собой сборник хадисов, т. е. преданий о жизни
Мухаммеда, его поведении, поступках, образе мыслей
и действий. Этот источник складывался на протяжении
нескольких веков (с VII по IX), причем достоверный
характер многих хадисов не. вызывает сомнений, хотя
есть и предания скорее гипотетического плана. Как
и Коран, сунна содержит мало норм собственно юриди-
ческих, в ней доминируют нравственно-религиозные
положения. Среди юридических предписаний нет широ-
ких принципов-обобщений, в силу самой природы сунны
в ней представлены прежде всего конкретные казусы,
случаи из жизни Мухаммеда.
Третьим источником мусульманского права является
иджма - общее решение авторитетных исламских пра-
527
воведов. Мухаммед считал, что мусульманская община
не может ошибаться. Это утверждение легло в основу
признания правомерности данного источника. Факти-
чески от имени общины выступают наиболее сведущие
юристы, теологи, которые и выносят единогласное ре-
шение.
Четвертый источник мусульманского права - кишл -
представляет собой обычное решение по аналогии.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66